还有人认为,法律思维是根据法律的既有规定,通过推理、判断、程序和自由心证,也即通过法律方法给争议双方一个解决问题的结论,注重的是对法律事件的处理。
刘树德.司法改革:小问题与大方向[M].北京:法律出版社,2012:48-63. [3]董仲舒云:圣人之性,不可以名性。法律作为人们普遍有效的规范体系,必须寻求对生活事实的统一理解、统一概括和统一规范。
这样,强行性规范运用必须更能表达其意涵。这一有关规范词的微观研究说明关注法律虚词中规范词(关键词或法眼)及其运用的研究,是法学理论和法律实践的共同要求。特别是其中的应当、可以、必须、不得、是、但是六个词,更是虚词法眼中更应关注者[30],因为这些词通常决定着法律规范的具体运作方向乃至性质。在一定意义上,态度决定行动。尽管其说法有些玩世不恭,或者是激愤之词,但他的留言对揭示法律词汇中的问题还是有一定帮助的。
如选举权,可以在选举中投赞成票,也可以投反对票,赞成或反对的对象不限,还可以放弃选举权等。除此之外,在国务院的有关行政法规和规范性法律文件中,还运用了同义词应该参照。[14]人们常用分蛋糕的例子说明程序正义优于实质正义:切分蛋糕者无论怎么处于公心,都不可能将蛋糕切分得那么均匀,让人人满意,如切分者想照顾特殊人群,选择标准亦难定:老者、幼者、女性者、残疾者还是食量大者,总难于让人人满意。
例如,2008年,国土资源部曾发布一个关于城乡建设用地增减挂钩的规范性文件,其立规的目的很明确,就是要防止耕地减少,保护耕地红线。当月,禄丰县国土资源局未经农用地转用和征收审批,违法征收耕地1461.17亩,其他农用地127.204亩,集体建设用地279.87亩,合计1868.28亩。其二,法律面前人人平等。广泛而言,法律手段包括立法(广义的立法包括制定法律、法规、规章,甚至包括制定规范性文件和软法)、执法(包括执行、实施法律、法规、规章)、司法(包括民事、刑事、行政诉讼和司法执行),也包括对法律所创制的制度(如政府信息公开制度、行政许可制度、行政处罚和行政强制制度、行政复议和仲裁制度)、机制(如市场机制、监管机制、监督机制、解纷机制)、设施(如行政裁判所、人民调解中心、法庭)、程序(如行政程序、ADR程序)的运用、适用。
[19]这一概括虽然不尽全面,但主要要求都涉及到了,并且很具体,可操作性强。作为一个国家工作人员,特别是领导干部,在行使国家公权力时,无论是决策,还是执行,或者是解纷(解决社会矛盾、争议),基于法治思维,都应遵守下述五项要求,并在整个决策、执行和解纷的过程中随时和不断审视其行为是否遵守和符合这些要求:目的合法、权限合法、内容合法、手段合法、程序合法。
法治所追求的正是以法律和制度保障贤人能人执掌公权力,并保障贤人能在行使公权力时为人民做好事,不做坏事(包括故意地和过失地做坏事),更防止和避免坏人恶人执掌公权力和做坏事。法治重视普遍性、原则性甚于重视个别性和特殊性,重视稳定性、可预期性甚于重视变动性和灵活性并不意味着法治否定或忽视个别性、特殊性、变动性和灵活性。宏观调控以经济和法律手段为主,行政手段为辅。如果相应企业违法行为不是极为严重、恶劣,对社会公共利益具有严重威胁,执法机关就不应选择后两种制裁手段(吊照、关闭),而应选择前两种手段(罚款、停业整顿)。
例如,近年来,一些地方政府推行暴力拆迁、野蛮拆迁,大多是打着为了公共利益目的的旗号进行的。《百度百科》对法律思维的解释是:法律职业者的特定从业思维方式,是法律人在决策过程中按照法律的逻辑,来思考、分析、解决问题的思考模式,或叫思维方式。依法应经下级机关审查后报上级机关决定的,下级机关应自受理之日起20日内审查完毕。有人认为法治在重视法和制度作用的同时也重视人的作用是法治和人治的结合,并认为人治和法治这两种模式各有优缺点,二者可以互相弥补,共同促进。
在写本文之前,笔者去年曾应《人民论坛》之约,就这个主题写过一篇小文,因受篇幅限制,那篇小文对相关问题的探讨未能深入。对此,村民不服,走上了上访之路。
法治思维和法律手段与一个国家、地区的法治实践具有互动作用。第四,更加注重依法化解社会矛盾纠纷,维护社会的和谐稳定。
[20]见《中华人民共和国行政许可法》第42、43条。如果一个执政者只会用法律规范、原则、精神分析和思考问题,而不能和不会用法律手段解决问题,尚不能认为这个执政者具有法治思维。二是现代法治具有比中国传统德治更强的时代性与先进性。经济手段包括经济计划和经济政策。德治在某种意义上说是人治的翻版,是人治的另一种表现形式。[3]2011年8月,湖南省委九届十三次全会通过《法治湖南建设纲要》(载2011年8月2日《湖南日报》)。
人治具有因人而易、权威性不强的弱点,这些可以通过法治的相对稳定性、权威至高无上的长处来完善。如果全国各地这样的文件盛行,《行政许可法》就实际被废止了。
[15]首先,法治思维是建立在法治理念的基础上的,一个平时没有法治理念的公职人员、领导干部遇到问题不可能突然形成法治思维。一些公权力行使者往往对手段合法的要求不以为然,认为只要目的合法、目的正当,至于采取什么手段达到目的可以不予计较。
不娶文盲妻,不嫁文盲汉。遇到问题或者纠纷,要在法律的框架内,理性地分清法律关系,依据法律的规定来妥善地化解纠纷,解决问题(鹤岗市政府法制办:《浅谈法治思维的运用和环境信访突出矛盾的应对策略》,载黑龙江省人民政府法制信息网2011年12月13日网页)。
[23]这就意味着省级以下各级人民政府都不具有征地审批权,如果其不经国务院或省级人民政府审批,即决定或批准建设用地,即为越权。法治思维要求,公权力行为,不仅要目的合法,而且手段也要合法。法律规则和道德规范是紧密联系的。这项分工程主要包括哪些内容呢?主要有下述三项: (一)加强法治教育、培训,不断增强国家公职人员,特别是领导干部的社会主义法治理念。
例如,对具有某种违法行为的企业,法律规定了多种制裁手段:罚款、停业整顿、吊销证照、关闭。一个国家、地区一旦形成了这种良性互动,即可认为其已步入了法治运作和科学发展的正轨,进入了法治社会的常态。
所谓优先适用规则,是指相应事项的处理既有法律手段可以适用,又有其他手段可以适用,应优先适用法律手段。道德的倡导和弘扬对于国家和社会的和谐与有序运作虽然非常重要,但不能以道德代替法律或将道德与法律一道作为治国理政之器物。
[20]《行政许可法》为什么要做这一规定吗,该法明确其立法目的是规范行政许可行为,保护相对人合法权益。例如,城市政府及其城管部门处理摊贩占道经营,影响交通、安全、秩序、市容、卫生的问题时,其可运用的手段就有多种,如制定法规、规章、规范性文件规范摊贩和城管的行为、对违法摊贩采取行政处罚、行政强制措施、建立集贸市场,安排和引导摊贩集中经营、租门面经营、开办早市、晚市,让摊贩限时限地点经营,等等。
[8]参见汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆2011年版,第264页。执政者主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段治国理政,会促进相应国家、地区的法治实践,反过来,一个国家、地区的法治实践又会给予相应国家、地区执政者更主动、自觉运用法治思维和法律手段以动力、促力。例如,选拔干部的实质正义是选任德才兼备的人才。[7]参见亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第163、169页。
[7]麦迪逊指出如果人都是天使,就不需要任何政府了。例如,政府制定规章和规范性文件无疑是法律手段,制定规章有法定程序规范,制定机关必须遵守《立法法》和《规章制定程序条例》所规定的程序。
一个国家、地区一旦形成了这种良性互动,即可认为其已步入了法治运作和科学发展的轨道,进入了法治社会的常态。2011年9月,湖南省第十一届人大常委会第二十四次会议通过《关于推进法治湖南建设的决议》(载2011年9月30日《湖南日报》)。
法治重视规则的作用甚于重视道德教化的作用并不意味着法治否定或忽视道德教化的作用。显然,这些标语口号不仅背离法律原则、精神,有的还直接违反法律的明确规定。
© 1996 - 2019 话里有话网 版权所有联系我们
地址:汇文里